图为扬州市邗江区纪委监委审查调查人员研判张洪建案案情。张正君 摄

  吴宏兵 扬州市邗江区纪委监委第六纪检监察室主任

  曹松青 扬州市邗江区纪委监委案件审理室副主任

  朱晓芹 扬州市邗江区人民检察院第一检察部副主任

  朱爱军 扬州市邗江区人民法院刑庭副庭长

  编者按

  这是一起公职人员成立“影子公司”套取侵占公款的案件。扬州市化工设备安全检验中心原主任张洪建以其母亲名义成立公司，并利用职务便利，指使有关业务企业与该公司签订协议、支付劳务费用。如果仅看合同，这只是正常民事行为，然而，办案人员如何由表及里，揭开了“影子公司”的面纱？如何识别张洪建“正常”民事行为背后的贪污犯罪事实？张洪建套取公款发放津补贴，为何认定为私分国有资产罪？在张洪建等人私分国有资产共同犯罪中，该单位党支部副书记为何“独善其身”、不构成共同犯罪？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

  基本案情：

  张洪建，男，中共党员，1969年10月生，江苏省扬州市化工设备安全检验中心（以下简称化检中心）主任、江苏省特种设备安全监督检验研究院扬州分院化工站站长，兼扬州科瑞工程技术有限公司（以下简称科瑞公司，系化检中心下属国有企业）法定代表人。祝有余，化检中心副主任。

  一、2014年3月至2018年11月间，张洪建利用职务便利，采取虚开发票，虚列工资、社会保险、公积金支出，将单位检验检测费打入其他公司等手段，非法占有公共财物和人民币1660480.14元。

  2014年3月，张洪建从化检中心挪用40万元，用于购买理财产品。2015年以后，张洪建又多次挪用公款归自己或他人使用，均没有被发现。在归还了部分公款后，张洪建不愿继续归还，产生了占有这40万元公款的想法，随后，张洪建通过购买假发票、虚列他人工资及差旅费、报支个人及家庭消费发票等方式实际侵吞39万余元。

  2014年张洪建决定成立扬州瑞泰设备技术有限公司（以下简称瑞泰公司），他让其姐夫陆某某作为该公司的法定代表人，陆某某实际并没有在瑞泰公司工作。2015年至2018年间，张洪建用公款为陆某某缴纳了社会保险和公积金，共计7.8万余元。

  2015年10月，张洪建以其母亲芦某某名义设立空壳企业扬州市辉邦设备科技有限公司（以下简称辉邦公司）。2015年12月至2017年12月，张洪建以化检中心、科瑞公司的名义承接了7家化工企业的特种设备检验检测业务。在与上述公司签订合同时，张洪建通过对检验检测款进行拆分、签订附加协议等方式，将其中118万余元转入辉邦公司账户，该款项最终被张洪建侵吞。

  二、2015年至2018年间，张洪建利用职务便利，先后多次挪用公款归自己或他人使用，进行营利活动或超过3个月未归还，合计人民币170万元。

  三、2015年至2018年间，张洪建提议并与祝有余商议后，采取虚假列支委托检测费、劳务费、耗材费等方式从化检中心、科瑞公司账上共套取公款270余万元，由祝有余保管。其间，二人商定将其中140余万元以业务开拓奖、工作考核奖、综合平衡奖、节假日福利等名义发放给单位职工。据查，套取资金中包含违规截留的职工差旅费60余万元作违纪处理，共实际私分国有资产80余万元。以上套取资金的具体分发时间、对象、金额、事由等由张洪建提出，与祝有余议定。在此期间，张洪建任化检中心党支部书记，薛某某于2017年任党支部副书记，因张洪建不将相关事宜提交党支部会议，薛某某对此不知情。

  查处过程：

  【立案审查调查】2019年4月12日，张洪建因涉嫌严重违法被邗江区监委立案调查并采取留置措施。4月18日，张洪建被扬州市纪委监委第十派驻纪检监察组立案审查。5月21日，祝有余因涉嫌严重违法被邗江区监委立案调查。

  【党纪政务处分】2019年6月24日，张洪建被开除党籍、开除公职；7月14日，祝有余被开除公职。

  【移送审查起诉】2019年6月25日，张洪建涉嫌职务犯罪被移送邗江区人民检察院审查起诉，同日被邗江区公安局刑事拘留。

  【提起公诉】2019年8月9日，邗江区人民检察院以张洪建涉嫌贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪向邗江区人民法院提起公诉。

  【一审判决】2020年7月10日，邗江区人民法院一审判决，张洪建犯贪污罪、私分国有资产罪、挪用公款罪，数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元。祝有余犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

  1.张洪建以成立“影子公司”方式行贪污之实的手段较为隐蔽，其问题线索是如何发现的？本案有何显著特点？

  吴宏兵：2018年10月，扬州市委第五巡察组在开展巡察过程中，发现化检中心在2014年至2018年间存在违规发放津补贴、购买购物卡等情况。2019年4月，相关问题线索移交给了邗江区纪委监委初核。调查人员调取了化检中心、科瑞公司、瑞泰公司的所有账目记账凭证300余册，核查认定张洪建存在涉嫌贪污、挪用公款等违纪违法问题。本案有以下特点：

  张洪建成立“影子公司”进行违法犯罪活动。调查人员查询到，张洪建母亲芦某某与他人合作注册了辉邦公司，主要从事化工行业设备检测业务，注册公司时芦某某已70岁，辉邦公司另外一个主要管理人员刘某某为外来务工人员，二人均不具备该行业从业和管理能力。调查人员根据已经掌握的张洪建涉嫌挪用公款、贪污、私分国有资产犯罪行为，初步判断该公司涉嫌重大的经济问题。随后，调查人员向税务部门调取该公司增值税发票开具情况，掌握该公司开票对象均为化检中心业务对象，金额涉及120余万元。经对张洪建进行讯问，同时对有关业务企业进行走访调查发现，化检中心在检测工作完成后，分别以化检中心和辉邦公司名义开具检测费用发票收取费用，然而该公司未实际开展任何业务，据此，确认该公司为张洪建套取单位公款的“影子公司”，对方业务单位汇入该公司的所有费用均被张洪建实际控制和占有。

  张洪建将单位党支部当成摆设，独断专行，严重违反“三重一大”制度。2012年以后，随着单位效益越来越好，张洪建的内心发生了变化，他表示，单位业务快速增多、事务越来越繁杂，但却得不到上级“关照”，产生了“自己关心自己”的想法，贪念由小变大、任意用权。2015年张洪建任化检中心党支部书记，三名党支部委员中另外两人为薛某某、刘某某，2017年薛某某任党支部副书记。在很多工作上，张洪建发现薛某某不“听话”，所以在涉及私分国有资产这件事上，他违反“三重一大”制度，没有将相关事宜提交党支部会议研究讨论，只是私底下与祝有余商量，张洪建做最终决定。

  2.张洪建等人决定以劳务费等名义套取公款，后以奖金、福利名义发给单位职工，为何认定为私分国有资产罪？如何把握违规发放津补贴违纪行为与私分国有资产罪的界限？

  曹松青：私分国有资产罪属于单位犯罪，但仅处罚自然人。主要是因为这种犯罪并不是为单位谋取利益，而是将单位的财产分给员工，所以刑法没有规定对单位处以罚金。这里的单位限定为国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体。张洪建任职的扬州市化检中心是事业单位法人，属于刑法规定的本罪犯罪主体。私分国有资产行为实质上属于集体贪污行为，通常是在单位内部全体职工或者绝大多数职工中进行集体私分。与贪污不同的是，私分行为通常采取公开的手段，由集体研究决定将国有资产以各种名义私分给个人。自然人主观上有没有意识到私分行为的非法性并不影响罪名的成立。

  可以看出，以发放津补贴名义将国有资产私分给个人，可以成立刑法上的私分国有资产犯罪。发放津补贴必须符合国家规定，在规定框架内发放津补贴是合法行为，超出了框架范围就构成违规，对单位中负有领导责任、直接责任的相关人员可以追究党纪政务责任。违规达到一定程度，就成立犯罪，这里的程度主要是指违规发放的数额。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》明确：涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。当然，除了违规发放津补贴，私分国有资产犯罪行为还有其他表现形式，两者属于交叉关系而非包含关系。

  本案中，张洪建是化检中心主任、单位法定代表人，也是党支部书记，他的身份决定了他就是刑法上的单位直接负责的主管人员。以劳务费等名义套取公款是手段，以奖金、福利形式发给单位职工是结果，经集体研究决定或由负责人决定后实施犯罪行为是构成本罪的根本特征，至于决策是由其个人拍板，抑或与他人共同决定，并不影响追究其刑事责任。

  3.辩护人认为，张洪建以其母亲名义成立公司承接业务属于民事行为不是贪污，如何看待这一意见？

  朱晓芹：辩护人认为，辉邦公司118万余元的化检费用不属于7家受检企业应付化检中心或科瑞公司的检验检测费。张洪建在业余时间用自己的技能及实践经验以辉邦公司名义为客户提供有价值的技术咨询等服务，帮助辉邦公司创收，是民事行为，不具有贪污公款的性质。

  我们认为，辉邦公司无业务人员、无实际业务行为、无实际业务支出，是典型的“影子公司”。如果仅看合同，辉邦公司只是合法收取了从企业支付的合同款，仅是民事行为。但实际上，辉邦公司并没有从事相关的检验业务，本就不应收取检验检测费用。受检企业的检验均是由化检中心安排检验人员去检验的，并且受检企业最后收到的是由江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的检验报告。张洪建利用辉邦公司，侵吞了本应归属于化检中心的检验费。受检企业之所以付款给辉邦公司，是因为张洪建主动要求，其先与受检企业商定总的检验费用，后要求受检企业从总费用中以辅助检验检测等名义，划拨部分费用付给辉邦公司，实质是截留了本应归属于化检中心的国有资产，非法占有了化检中心应得的检验检测费，其行为属于贪污。张洪建成立辉邦公司的目的就是让受检企业以辅助检验检测等名义将劳务费用转给辉邦公司，受检企业打到辉邦公司账上的钱，均被张洪建通过他人账户周转，最终转到其个人账户，被其侵吞。

  4.辩护人提出，张洪建有立功情节，对此意见为何不予支持？对于私分国有资产罪，为何仅认定张洪建和祝有余构成共同犯罪，而薛某某不构成？

  朱爱军：我国刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条对立功的认定作了明确解释，主要分为三种：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现的，如阻止他人犯罪活动等。

  张洪建辩护人提出，其在留置期间，主动交代其向有关党员领导干部赠送礼金礼品问题。后经核查，张洪建反映问题属实，纪检监察机关对相关人员进行立案。张洪建确有揭发他人收受礼金礼品问题，但这属于揭发违纪行为，不符合关于揭发他人犯罪行为、经查证属实的立功构成要件。

  刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，2015年至2018年间，张洪建安排人以虚开发票套取工程款、虚假列支业务单位奖励、重复报支、报销差旅费、收入不入账等方式到单位账上把钱套取出来交给祝有余保管，主要用于发放单位干部职工的奖金、福利，其余用于向有关协作单位和个人送礼及其他费用。从证据情况看，薛某某等人的证言，张洪建、祝有余的供述，祝有余保管的小金库资金使用明细笔记本均证明：给单位职工发放奖金、福利时，张洪建只与祝有余商量，以什么名目发钱、发放人员范围、发放的资金总额或每人的发放金额，只有张洪建和祝有余二人知道，每笔钱发放之后都有张洪建在祝有余保管的笔记本上签字。在私分国有资产时，张洪建没有拿到党支部会议上讨论，更没有和薛某某商量，因此薛某某不构成私分国有资产罪共同犯罪。（记者 程威）